Lorsqu’un commerçant veut créer un fonds de commerce dans un lieu qu’il a choisi, c’est pour y développer une clientèle qui permettra d’assurer la pérennité de ce fonds. En somme, sauf exception (auquel cas il est possible de conclure un bail de courte durée ou une convention d’occupation précaire), le projet est à long terme.
Deux choses sont donc primordiales : la négociation et la rédaction du bail.
Si certaines règles du statut des baux commerciaux sont impératives, d’autres ne le sont pas et doivent être négociées.
Les parties peuvent toutefois conclure un bail de courte durée d’une durée maximale de 3 ans (article L 145-5 du Code de commerce). Ce bail est soumis, lors sa conclusion et à son terme, à des règles très strictes qu’il convient de respecter pour éviter une requalification en bail commercial.
Le loyer du bail renouvelé pouvant être fixé à la valeur locative lorsque la durée initiale du bail excède 9 ans, ce qui signifie que la variation du loyer n’est plus plafonnée et peut excéder la variation indiciaire (article L 145-35 du Code commerce), le loyer peut donc subir une augmentation importante à son terme. Le Preneur doit le savoir si le Bailleur en fait une condition sine qua non. Ce point peut aussi faire l’objet d’une négociation.
Lorsque l’immeuble est en copropriété, c’est le règlement de copropriété qui détermine la destination des parties tant privatives que communes ainsi que les conditions de leur jouissance. Il donc important de l’analyser et de vérifier, lorsque les locaux à louer ont fait l’objet d’un changement d’affectation, si la destination de l’immeuble est toujours respectée.
Que le Preneur envisage ou non de réaliser des travaux d’aménagement avant l’ouverture au public, il est impératif de savoir dans quel état se trouve le local en termes de sécurité, d’hygiène et d’accessibilité PMR si l’exploitation d’un ERP est prévue.
En l’absence de clause spécifique, les travaux de mise en conformité des locaux sont à la charge du Bailleur au titre de son obligation de délivrance sur le fondement de l’article 1719-2 du Code civil. Mais il est possible de mettre ces travaux à la charge du Preneur sous réserve qu’ils ne relèvent pas des grosses réparations prévues à l’article 606 du Code Civil.
Les parties doivent faire appel en amont à un organisme agrée pour déterminer la nature et le coût des travaux sans lesquels le fonds de commerce ne pourra pas ouvrir.
La négociation pourra ainsi se faire en connaissance cause.
Le loyer peut également prévoir une clause-recettes. C’est le cas des locaux situés dans des centres commerciaux ou aux meilleurs emplacements des centres-villes :
Pour éviter toute difficulté, le chiffre d’affaires servant de base au calcul de la partie variable doit être clairement défini dans le bail ; les règles sur la régularisation du loyer provisionnel, aussi.
Le bail est à paliers lorsqu’il prévoit un mécanisme d’évolution du prix du loyer alors que le bail avec allègement est un bail classique dans lequel le Bailleur accepte de diminuer ou de ne pas percevoir le loyer pendant une certaine durée.
Lorsqu’une franchise est prévue, le bail doit préciser si elle concerne aussi les charges et les taxes.
L’ACTUALISATION permet de faire évoluer le loyer entre la signature du bail et l’entrée en jouissance. Lorsqu’un Bail en l’Etat Futur d’Achèvement est conclu, les parties se mettent d’accord sur un montant de loyer lors de la signature du bail mais elles prévoient de le réajuster une fois la construction achevée et le Preneur entré en jouissance, par application d’un indice qui est souvent l’indice BT01 ou l’Indice du Coût de la Construction publiées par l’INSEE.
L’INDEXATION est un mécanisme prévu par les parties dans le bail. Elle permet de faire évoluer le loyer de façon automatique, généralement à la date anniversaire de la prise d’effet du bail commercial, selon une périodicité définie par les parties (tous les ans en général).
Les indices usuellement utilisés sont l’Indice des Loyers Commerciaux pour les commerces et l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) pour les bureaux.
Il existe deux mécanismes de REVISION LEGALE prévus aux articles L 145-38 et L 145-39 du Code de commerce : ces règles sont d’ordre public c’est-à-dire que les parties ne peuvent pas y déroger dans le bail.
La rédaction de ces clauses doit être adaptée à la situation physique et juridique des locaux ; en effet, plusieurs situations peuvent se rencontrer :
La sous-location des murs, qu’elle soit totale ou partielle, est interdite sauf si elle a été expressément autorisée dans le bail. Le Preneur doit donc réfléchir en amont à cette question : aura-t-il besoin de sous-louer une partie de ses locaux ?
Pour l’étude des dossiers et l’établissement de nos actes et consultations, nous utilisons la documentation publiée par le JurisClasseur. Les encyclopédies et ouvrages constituent un fonds documentaire actualisé en permanence, riche de textes, commentaires, jurisprudence, procédures et formules auquel contribuent plus de 2 000 auteurs parmi les plus prestigieux du droit français, universitaires de haut niveau ou praticiens reconnus dans leur discipline.
Deux choses sont donc primordiales : la négociation et la rédaction du bail.
Si certaines règles du statut des baux commerciaux sont impératives, d’autres ne le sont pas et doivent être négociées.
Si vous êtes commerçant ou propriétaire de locaux commerciaux dans le Pays basque (BIARRITZ, ANGLET, BAYONNE, SAINT-JEAN DE LUZ …), Marie-Caroline DELMOULY est en mesure de négocier les points qui rentrent dans le champ contractuel et de rédiger avec soin chacune des clauses du bail et notamment les suivantes :
DUREE
La durée du bail commercial ne peut être inférieure à 9 ans.Les parties peuvent toutefois conclure un bail de courte durée d’une durée maximale de 3 ans (article L 145-5 du Code de commerce). Ce bail est soumis, lors sa conclusion et à son terme, à des règles très strictes qu’il convient de respecter pour éviter une requalification en bail commercial.
Le loyer du bail renouvelé pouvant être fixé à la valeur locative lorsque la durée initiale du bail excède 9 ans, ce qui signifie que la variation du loyer n’est plus plafonnée et peut excéder la variation indiciaire (article L 145-35 du Code commerce), le loyer peut donc subir une augmentation importante à son terme. Le Preneur doit le savoir si le Bailleur en fait une condition sine qua non. Ce point peut aussi faire l’objet d’une négociation.
DESTINATION
L’activité qui sera exercée dans les locaux loués doit bien sûr être autorisée dans le bail. Mais elle doit respecter la destination de l’immeuble (celle qui est indiquée dans le permis de construire). Lorsqu’un changement de destination est intervenu depuis la délivrance du permis, des formalités administratives sont obligatoires. Il est impératif de s’assurer qu’elles ont été effectuées ; à défaut, le Preneur serait en infraction avec les règles d’urbanisme.Lorsque l’immeuble est en copropriété, c’est le règlement de copropriété qui détermine la destination des parties tant privatives que communes ainsi que les conditions de leur jouissance. Il donc important de l’analyser et de vérifier, lorsque les locaux à louer ont fait l’objet d’un changement d’affectation, si la destination de l’immeuble est toujours respectée.
TRAVAUX
Travaux à réaliser par le Preneur lors de l’entrée en jouissance
Si le Preneur envisage de réaliser dans le local loué des travaux d’aménagement avant l’ouverture au public de son fonds de commerce, soit pour le redécorer ou l’adapter à son activité (centre-ville), soit par ce qu’il est livré brut de béton (périphérie), il y a plusieurs choses à faire :- savoir si les travaux nécessitent des autorisations administratives et/ou d’urbanisme (déclaration de travaux, déclaration préalable, autorisation d’enseigne)
- savoir si les travaux nécessitent un accord de l’Assemblée Générale des copropriétaires (c’est le cas si des parties communes sont concernées : installation d’un climatiseur, pose d’une enseigne, modification de la façade …)
- faire un calendrier des opérations
- signer une promesse de bail sous conditions suspensives le cas échéant.
- annexer au bail un descriptif des travaux autorisés par le Bailleur.
Travaux de mise en conformité
La question souvent la plus épineuse, car les enjeux économiques et financiers peuvent être élevés, est celle de la répartition des travaux de mise en conformité.Que le Preneur envisage ou non de réaliser des travaux d’aménagement avant l’ouverture au public, il est impératif de savoir dans quel état se trouve le local en termes de sécurité, d’hygiène et d’accessibilité PMR si l’exploitation d’un ERP est prévue.
En l’absence de clause spécifique, les travaux de mise en conformité des locaux sont à la charge du Bailleur au titre de son obligation de délivrance sur le fondement de l’article 1719-2 du Code civil. Mais il est possible de mettre ces travaux à la charge du Preneur sous réserve qu’ils ne relèvent pas des grosses réparations prévues à l’article 606 du Code Civil.
Les parties doivent faire appel en amont à un organisme agrée pour déterminer la nature et le coût des travaux sans lesquels le fonds de commerce ne pourra pas ouvrir.
La négociation pourra ainsi se faire en connaissance cause.
LOYER INITIAL
Les clauses sur le mode de fixation du loyer initial sont une source de contentieux si elles ne sont pas rédigées avec soin parce qu’il existe divers types de loyers et que les règles d’indexation et de révision sont complexes.Loyer forfaitaire et loyer variable
Le loyer est en général fixé forfaitairement à un certain montant. Dans les centres commerciaux, il est fixé en fonction de la surface déterminée selon la méthode du Gross Leasing Area (GLA), ce qui est parfaitement licite.Le loyer peut également prévoir une clause-recettes. C’est le cas des locaux situés dans des centres commerciaux ou aux meilleurs emplacements des centres-villes :
- Clause-recette avec ou sans minimum garanti : le bail est consenti moyennant un loyer variable correspondant à un taux du chiffre d’affaires réalisé par le locataire au cours d’une période considérée, le Bailleur pouvant exiger du locataire le versement d’un loyer minimum garanti.
- Clause-recette assortie d’une partie fixe : le bail est consenti moyennant un loyer fixe auquel s’ajoute un loyer variable correspondant à un taux du chiffre d’affaires réalisé par le locataire au cours d’une période considérée.
Pour éviter toute difficulté, le chiffre d’affaires servant de base au calcul de la partie variable doit être clairement défini dans le bail ; les règles sur la régularisation du loyer provisionnel, aussi.
Bail avec allègement ou franchise et bail à palier
Il n’est pas rare qu’un commerçant qui envisage de réaliser des travaux d’aménagement, soit parce que le local est vétuste, soit parce qu’il est brut de béton, souhaite bénéficier d’une franchise de loyer pour compenser les frais. Mais le bail avec allègement (ou franchise) ne doit pas être confondue avec le bail à paliers.Le bail est à paliers lorsqu’il prévoit un mécanisme d’évolution du prix du loyer alors que le bail avec allègement est un bail classique dans lequel le Bailleur accepte de diminuer ou de ne pas percevoir le loyer pendant une certaine durée.
Lorsqu’une franchise est prévue, le bail doit préciser si elle concerne aussi les charges et les taxes.
ACTUALISATION, INDEXATION ET REVISION LEGALE DU LOYER
L’actualisation, l’indexation et la révision sont trois mécanismes distincts qui peuvent coexister.L’ACTUALISATION permet de faire évoluer le loyer entre la signature du bail et l’entrée en jouissance. Lorsqu’un Bail en l’Etat Futur d’Achèvement est conclu, les parties se mettent d’accord sur un montant de loyer lors de la signature du bail mais elles prévoient de le réajuster une fois la construction achevée et le Preneur entré en jouissance, par application d’un indice qui est souvent l’indice BT01 ou l’Indice du Coût de la Construction publiées par l’INSEE.
L’INDEXATION est un mécanisme prévu par les parties dans le bail. Elle permet de faire évoluer le loyer de façon automatique, généralement à la date anniversaire de la prise d’effet du bail commercial, selon une périodicité définie par les parties (tous les ans en général).
Les indices usuellement utilisés sont l’Indice des Loyers Commerciaux pour les commerces et l’Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) pour les bureaux.
Il existe deux mécanismes de REVISION LEGALE prévus aux articles L 145-38 et L 145-39 du Code de commerce : ces règles sont d’ordre public c’est-à-dire que les parties ne peuvent pas y déroger dans le bail.
- En l’absence de clause d’indexation, le loyer peut tout d’abord être révisé tous les 3 ans après la date d’entrée en jouissance ou après le point de départ du bail renouvelé. Sauf exceptions, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’ILC ou de l’ILAT intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.
- si le bail est assorti d'une clause d’indexation, la révision du loyer peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.
CHARGES ET TAXES
Celles-ci sont une source de contentieux si les clauses qui les concernent ne sont pas rédigées avec soin.La rédaction de ces clauses doit être adaptée à la situation physique et juridique des locaux ; en effet, plusieurs situations peuvent se rencontrer :
- Le Bailleur est propriétaire d’un immeuble en centre-ville ou d’un ensemble immobilier avec parking et souhaite louer les locaux qui en dépendent en conférant à chacun des locataires l’usage des parties communes. Les sommes payées par le Bailleur au titre de ces parties communes doivent alors être refacturées entre tous les locataires en fonction d’une clef de répartition qui doit être précisée dans le bail (surface pondérée des locaux, usage fait par les locataires respectifs).
- Le Bailleur souhaite louer un local commercial faisant partie d’un immeuble en copropriété (et/ou ayant fait l’objet d’une division en volumes). Le Bailleur reçoit donc chaque trimestre des appels de fonds de la part du syndic au titre des charges de copropriété. Mais toutes ces charges ne sont pas refacturables au Preneur, soit parce que la loi l’interdit, soit parce que les parties en ont décidé autrement lors de la signature du bail.
CESSION, LOCATION-GERANCE, SOUS-LOCATION
Les clauses relatives aux opérations sur le droit au bail et notamment celles relatives à l’agrément du Bailleur peuvent être une source de complications pour le commerçant lorsqu’il souhaite céder son droit au bail. Le Bailleur peut négocier son accord en contrepartie d’une augmentation du loyer ou de la prise en charge de travaux par le Preneur ou le futur Preneur.La sous-location des murs, qu’elle soit totale ou partielle, est interdite sauf si elle a été expressément autorisée dans le bail. Le Preneur doit donc réfléchir en amont à cette question : aura-t-il besoin de sous-louer une partie de ses locaux ?
Pour l’étude des dossiers et l’établissement de nos actes et consultations, nous utilisons la documentation publiée par le JurisClasseur. Les encyclopédies et ouvrages constituent un fonds documentaire actualisé en permanence, riche de textes, commentaires, jurisprudence, procédures et formules auquel contribuent plus de 2 000 auteurs parmi les plus prestigieux du droit français, universitaires de haut niveau ou praticiens reconnus dans leur discipline.